LA ETAPA INTERMEDIA DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO. Hacia un pensamiento crítico del sistema penal mex

SUMARIO. I. El paradigma del poder. II. Derechos fundamentales y Estado constitucional de Derecho. III. Sistema Penal Acusatorio en México. IV. Etapa intermedia del Proceso Penal Acusatorio V. Conclusiones VI. Bibliografía. VII. Notas.

El objeto del presente trabajo es investigar un tema propio de la Ciencia Procesal Penal, la etapa intermedia del Proceso Penal Acusatorio, a la luz del pensamiento crítico, en particular del Filósofo contemporáneo de nacionalidad Sur coreana, Byung Chul Han. Para ello, procederemos a explicar los temas de su contenido presentando las reflexiones posteriores sobre el marco teórico referido. Desde luego, la metodología del presente trabajo abreva de un enfoque filosófico, al pretender una reflexión que prima facie podría pensarse no guarda una relación epistémica cercana entre sí, pero tal vez, como intentaremos hacer ver, pueda sernos de gran utilidad para aquellos que pensamos que el derecho penal debe ser revisado de forma constante mediante una mirada crítica, si es que pensamos como premisa de su fundamento, integrar en nuestro País un genuino Estado de derecho garante de las libertades humanas..

I.-EL PARADIGMA DEL PODER.

Chul han en su ensayo sobre el poder[1] desarrolla un giro paradigmático sobre las concepciones clásicas y modernas elaboradas sobre el concepto: “El poder del yo es la causa que ocasiona en el otro una determinada conducta contra su voluntad. El poder del yo restringe la libertad del otro. El otro sufre la voluntad del yo como algo que le resulta ajeno. Cuanto más poderoso sea el poder, con más sigilo opera. Es un signo de poder superior cuando el súbdito quiere expresamente, por sí mismo, lo que quiere el soberano…”[2]

Para entender con mayor profundidad el peso de las tesis que asume, resulta necesario poner en contexto la evolución de su pensamiento.

1. Pensadores del Político.

De inicio, se puede decir que la política es actividad y producto de ejercer el poder en un Estado. "todas las dominaciones que han ejercido y ejercen soberanía sobre los hombres, han sido y son repúblicas o principados."[3] Tal vez a esta idea acuñada y desarrollada por Maquiavelo se le deba que el término "política" contenga esas dos acepciones de causa y efecto, de ahí que se pueda afirmar que el "poder" se nos aparece a primera vista como el vehículo que posibilita el quehacer y su producto. El poder es el instrumento que posibilita realizar cualquier fin que desee el político, sea cual sea, el contenido moral, social, económico y jurídico que pueda contener. Si se puede sintetizar en una frase el pensamiento de Maquiavelo sobre el poder, nos parece que sería que en él, el poder surge, se explica y se justifica como un objeto del individuo para el individuo, del Político.

Así, tras el análisis histórico que realiza de las formas de adquirir, conservar y transferirse el poder de los principados subyace ésta Tesis principal de su modo de entender la política y el poder siempre en función del más puro interés individual.[4]De esta forma, se puede sostener que la aportación de Maquiavelo para la Teoría Política es haber descubierto que el poder es creado por y para el individuo. Ésta es la primera Tesis sobre el poder.

Nietzche, por su parte, considera el poder en términos de la voluntad del individuo para realizar su condición vital. Rechaza todo constructo social que intente mitigar ésta condición (llámese democracia, dictadura, cristianismo, etc.), coloca, al igual que Maquiavelo, al individuo como centro de explicación y justificación del poder, si bien en el filosofo alemán, lo natural al ser humano no es la mezquindad sino la vitalidad.[5]

Un tercer pensador que explica y justifica el poder desde el individuo, léase Político, lo es Max Weber. Él entiende la política como la aspiración a participar en el poder o a influir en la distribución del poder en uno o varios estados nacionales; así, surge de la vocación en su actividad, el político profesional.[6] Aquí, se explica el fenómeno del poder desde la premisa que el hombre al menos tiene la posibilidad de ser bondadoso; como un reparo moral de buscar en él o imponerle en la actividad que despliega, una bondad para el interés general de la comunidad, un político profesional.

Sin embargo, surge la duda, ¿Acaso la tesis del individualismo o del Político del poder no fue el resultado, no premisa, del análisis que constató Maquiavelo sobre los principados de tiempos pasados, lo que demuestra todo el príncipe?, ¿Acaso el vitalismo de Nietzche no fue sino una evocación provocadora de esa condición individualista de la voluntad de poder humana? ¿No será el Político profesional de Weber un intento de reivindicación moral de tal condición?...

En suma, hasta lo aquí dicho es posible sostener que si bien podemos encontrar en distintos pensadores del Político en uno y otro momento histórico, me parece que el pensar el poder tomando como centro de gravedad al Político, es una Tesis que en términos de historia y Teoría Política se encuentra implícitamente probada.

En todas las posturas subyace un reconocimiento hacia el poder como individualismo. Ante todo, ésta resulta la primera Tesis o concepción formal sobre el poder. Esta idea también se justifica en el devenir histórico, ya que en los pensadores contractualistas, se encuentra un intento de solución de éste problema; en todos se vislumbra una concepción armonizadora del individuo para con la sociedad, en donde aparece un giro hacia el concepto de Estado.

2. Los pensadores del Estado.

Thomas Hobbes en su Leviatán da la respuesta más cruda sobre la condición del individuo para con el Estado. El poder es transferido, mediante el contrato social, al Estado para asegurar la supervivencia de ese hombre por naturaleza mezquino. Dicho con el mismo Hobbes:: "la causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad y el dominio sobre los demás) al introducir esta restricción sobre sí mismos (en la que los vemos vivir formando Estados) es el cuidado de su propia conservación y por añadidura, el logro de una vida más armónica..."[7]

La postura sobre la cual es entendida aquí el poder lo es en función al Estado, en él Leviatán se encuentra ahora el poder para servicio de todos los individuos que conforman su contrato social. De igual forma que acontece con los pensadores del político, los pensadores del Estado sólo se separan en cuestiones de grado o enfoque: Montesquieu encuentra la armonía en la correcta división y administración de los Poderes del Estado, John locke en la capacidad de sancionar del Estado con el fin de proteger la propiedad privada del buen salvaje; Rosseau y Hobbes difieren substancialmente sólo en describir sí el Estado es el que pervierte la condición natural y bondadosa del ser humano o esto es, en viceversa, respectivamente.

Por decirlo de manera gráfica, la respuesta y el problema del poder se encuentra en el Estado mismo explican los contractualistas. Antes, los pensadores del político, preguntaban ¿Qué es el poder? Respondían unísonos: el problema y respuesta se encuentra en el individuo. Luego, los contractualistas del Estado al intentar responder al problema que generaba el individualismo del Político, sostienen: el poder se encuentra ya en el Estado y con ello se enfatiza el problema moderno del Estatismo en el poder así como el abuso individual de unos pocos sobre el resto de los individuos que conforman el contrato social. Pareciera que el problema primigenio sobre el poder -individualismo–,sólo cambio de terreno –el Estado– sin que con ello se logrará una respuesta satisfactoria, ya no digamos completa, sobre el intento de asir la respuesta sobre ¿Qué es el poder?.

3. Pensadores del Poder.

Si la historia pudiera darnos alguna lección sobre las formas en que el ser humano ha entendido el poder, pensamos podría encontrarse en la evolución filosófica que denota su devenir. Del pensador del político pasando por el pensador del Estado, surge una postura o tesis de intentar concebir, ahora, el poder con el poder. Dicho de otra forma, la evolución histórica del poder, da un giro al intentar explicar y construir el poder como único instrumento epistemológico para conocer el poder. Esto es, definirse de manera autónoma e integral para los fenómenos sociales, económicos, jurídicos, culturales y morales en que se presenta en la actualidad.

Tal vez el yerro de reducir el concepto de poder al político y al Estado, es prueba de su avance (aportación) que ha sido, a su vez, falseable en ese orden, hasta llegar al reto contemporáneo de poder explicar con mayor claridad, profundidad y completitud que es el poder.

Así las cosas, ¿Cuál es la calidad especifica que determina que el poder sea poder y no sea otra cosa, como estado y/o individuo político? ¿Qué relación guarda con el Estado y el poder? Y lo más importante, como superar los múltiples problemas políticos que implica entender así ésta concepción?

Con probabilidad, Carl Schmitt fue el primero que intenta dar una respuesta a este nuevo reto en su obra el concepto de lo político.[8] "Pues bien, la distinción política específica, aquella en la que pueden reconducirse todas las acciones y motivos políticos, es la distinción de amigo y enemigo."[9]

En el fenómeno político siempre está inscrita y se puede encontrar tal distinción, a su vez es independiente a otros fenómenos conexos a aquél, pues explica Schmitt, el enemigo o el amigo político no necesita ser moralmente bueno, ni competidor económico, ni estéticamente bello o feo, ni pertenecer a la misma cultura o régimen jurídico, ni motivar un odio individual. En todo concepto cercano a lo político subyace una identificación de amigos y enemigos, se hace patente una unidad (soberanía) política; esto y sólo esto es lo propio de lo político. Si bien Schmitt no da un concepto directo de poder, que es lo que aquí interesa, se infiere con seguridad de su concepto de lo político que aquél es el cúmulo de intereses que permiten identificar amigos y enemigos. Así el poder es primero a lo político; es lo que permite identificar los alcances y contenidos de su fenómeno.

Podría pensarse que Schmitt, al definir en términos de amistad y enemistad al poder y lo político, cae dentro de la postura del pensador del Político, sin embargo, el salto que da, es decir, el hecho de explicar y construir (justificar) el fenómeno de lo político por sí mismo distinguiéndolo frente a otros conceptos cercanos a él como el Estado, el psicologismo propiamente individualista, etc; es lo que lo coloca en una concepción más pura de concebir el poder desde el poder.

Un segundo intento de explicar tomando como instrumento epistemológico principal al poder como objeto mismo de su conocer, me parece lo podemos encontrar en Michel Foucault.[10] En él, el poder aparece concebido en términos de acción y relación. El Poder es un ejercicio de acciones para controlar otras acciones en donde las relaciones horizontales, verticales a fuerza de violencia, estrategias y técnicas de poder, son las que definen los contenidos y alcances de los ámbitos donde opera el poder. Más allá del régimen donde se desenvuelva el poder (Estado) y de los individuos que lo ejerzan o lo sientan (políticos y ciudadanos) el poder es un ejercicio de acciones de control, por sintetizar de alguna forma la concepción de Foucault.

Por su parte, Niklas Luhmann entiende al Poder como el medio de comunicación simbólicamente generalizado que se transmite a través de un código; el poder reside en la voluntad de alter y ego.[11]

La comunicación dual entre quien ejerce el poder (Alter) y quien recibe el Poder (ego) opera a través de herramientas de amenaza y violencia mediante cadenas y alternativas de función y relación. Dicho de otra forma, Luhmann concibe el Poder bajo un esquema clásico de comunicación (emisor-mensaje-receptor), describe su proceder bajo un esquema de retroalimentación y explica sus relaciones bajo las implicaciones de un sistema.

El constructo de Luhmann sobre el poder permite explicar las causas y relaciones del porque el Poder gravita eventualmente sobre el individuo que lo ejerce (el político), sobre la estructura en donde materialmente reside (Estado) así como las relaciones y funciones que guardan entre ellos, en un momento histórico determinado.

4. El giro de Byung-Chul Han

Bajo este contexto, regresamos al pensamiento de Chul han sobre el poder. El autor revisa la mayoría de los pensadores antes descritos y realiza nuevos desarrollos teóricos que marcan la especificidad de sus aportaciones. Con seguridad, Chul han se encuentra en la punta de lanza de los pensadores que explican el poder, desde el poder.

Explica: el poder no excluye la libertad sino más bien logra su clímax en el momento en el que el otro se amolda voluntariamente a su voluntad. Esta es la Tesis del Estado moderno y a la vez, es la esencia del poder. “El yo realiza en el otro sus propias decisiones. Con ello el yo sé continua en el otro.”[12]

El poder comprende a la violencia o coerción pero no se agota en ella, de esta forma, los ciudadanos no evitan cometer delitos por miedo a la sanción sino porque ellos asumen en su voluntad, el reconocimiento del orden jurídico. Es un proceso de asimilación interna en donde a falta de intermediación, el poder recurre a prohibiciones u obligaciones. En una intermediación mínima, el poder ejerce coerción, en una máxima, el poder y la libertad coinciden, son estables.

Así, la comprensión por parte del individuo frente al poder público es obediencia, el derecho se manifiesta en veredictos, el poder es la capacidad de recobrarse a sí mismo en el otro, la subjetividad es constitutiva del poder público.

Chul han también dota de una nueva connotación a la perspectiva hegeliana del poder.[13] Hegel sostenía que era la capacidad que tienen los seres vivos de implicarse en lo distinto y continuarse a sí mismos. Conocer, significa entonces, destruir lo que la conciencia le resulta exterior y ajena, regresando al sujeto. La libertad del sujeto se realiza al pensar y construirse una (la) subjetividad.

En el capítulo cuarto “Política del poder”(14), el filósofo sur-coreano revisa la concepción de Schmitt, Habermas y Arendth sobre el poder, explicando el por qué sus concepciones son parciales al descansar sólo en aspectos del término. Si el soberano es quien decide sobre el Estado de excepción, el principio fundante del Estado es la auto conservación del sí en los súbditos. La lucha de clases y la dominación demuestra que el poder no sólo es una narrativa que se basa en la comunicación, acuerdo y el mutuo entendimiento y; el poder no sólo habita en el espacio (polis) en donde los hombres se juntan y operan de forma estratégica, lo común.

II.- DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

La concepción chulhaniana sobre el poder nos aporta una nueva dimensión para entender la compleja relación entre las libertades del individuo con las potestades del Estado contemporáneo.

De esta forma, podríamos decir que el Estado de derecho y los derechos subjetivos públicos guardan una tensión dialéctica de otredad, es decir, se equilibran en la medida que son estables a través de las normas jurídicas que establece el texto supremo de una organización política, una constitución.

Dentro de la ciencia jurídica constitucional, se explica que las normas jurídicas que establecen derechos subjetivos legislados, es decir, derechos fundamentales, deben cumplir con los siguientes requisitos:[15]

a) Una cosa es el concepto de norma de derecho fundamental y otra, el concepto del derecho fundamental en sí. La existencia de éste siempre trae aparejada la existencia de aquella, pero no al revés: no es válida la existencia de una norma de derecho fundamental que no otorga algún derecho subjetivo.

b) La norma de derecho fundamental al ser precisamente una norma, comparte de ella su problemática y características esenciales, por lo que hace posible que aquella se pueda expresar también, a través de modalidades deónticas de mandato, prohibición y permisión.

Dicho en otras palabras, se puede afirmar que la norma de derecho fundamental se expresa a través de las disposiciones ius-fundamentales, mismas que consisten en todos y cada uno de los enunciados normativos que permean el mundo del deber ser.

c) La norma de derecho fundamental puede dividirse en dos grupos: normas de derecho fundamental estatuidas directamente en la voluntad del Constituyente, en la Constitución, y normas de derecho fundamental adscriptas a la Constitución. Las primeras son aquellas que se encuentran previstas explicita o tácitamente en el texto del ordenamiento supremo y las segundas son aquellas que se derivan o infieren del texto de la norma normarum.

Luego entonces, siguiendo el pensamiento del jurista de referencia, se llega al concepto de derecho fundamental como aquél derecho subjetivo contenido en una norma de derecho fundamental ya sea de forma directa o indirecta en la Constitución de un Estado. Sin embargo, para que el derecho fundamental sea verdadero y eficaz en la Justicia ordinaria y constitucional se necesita, nos dice el autor, una fundamentación ius-fundamental correcta, consistente en la propuesta de interpretación de una norma de derecho fundamental y en los argumentos que soportan la decisión realizada conforme a derecho; es decir, al tenor de los preceptos normativos –ius-positivistas e incluso con contenido ius-naturalista– establecidos directa o indirectamente en la Constitución Política de una Nación.

En consecuencia, se tiene que tanto la norma dispositiva de derecho fundamental como la fundamentación ius-fundamental, son supuestos teóricos que hacen aparecer en escena, la substancia misma del derecho fundamental.

Asimismo, dichos derechos fundamentales, han sido desarrollados en la doctrina de forma más o menos unánime, bajo tres perspectivas primordiales: se dice que los derechos fundamentales tienen carácter formal cuando son reconocidos y consagrados en la Constitución y en las leyes de un País, o sea, se revisten de la forma positivista en el momento que son aceptados dentro de un sistema jurídico.

También, el derecho fundamental es estructural cuando sólo se toma en cuenta si la disposición normativa confiere o no, un derecho subjetivo a una persona jurídica y finalmente, se está ante una perspectiva material cuando los derechos fundamentales se refieran a los derechos inherentes a la persona humana, es decir, a las garantías individuales conocidas así tradicionalmente en nuestro País.

Bajo esta tesitura, la tensión del poder individuo-Estado se desarrolla en un Estado liberal a través de las garantías que defienden procesalmente la constitucionalidad de la organización y estructura de un Estado, así como aquellas que defienden la parte dogmatica del Estado en cuestión, esto es, todos y cada uno de los derechos subjetivos contenidos directa o indirectamente en la Constitución y desarrollados bajo los perfiles formal, estructural y material.

Desde luego, los derechos fundamentales han superado el Estado Nación y se han expandido a nivel global tejiendo una red que permea casi todo el mundo, ahora, el poder político y jurídico define e interpreta las libertades humanas, como veremos a continuación:

a) Tribunal Europeo de Derechos Humanos.- fue creado por el Consejo Europeo para la región europea mediante el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Individuales. Dicho Tratado fue firmado en su inicio por once Estados miembros en Roma, el 4 de noviembre de 1950, entró en vigor en septiembre de 1953. A la fecha son más de 47 Países Europeos que lo han signado y ratificado, además que el texto original del convenio ha sido modificado mediante 13 protocolos. En cuanto a sus facultades concierne, destaca el recurso de amparo internacional:[16] el propósito de ese recurso internacional es revisar la regularidad de los actos de las autoridades nacionales a la luz de los derechos establecidos en el convenio, para ello, el perjudicado deberá agotar previamente las instancias nacionales, el Tribunal deberá constatar que la legislación nacional sólo permita de una manera imperfecta la reparación de la violación reclamada y de encontrarse fundado el asunto, deberá conceder una “satisfacción equitativa” a la parte agraviada, resolución jurisdiccional que deberá ser ejecutada por el gobierno demandado bajo la vigilancia del Comité de Ministros del Consejo de Europa (artículos 1o, 13, 41 y 46.1,del Convenio).

b) Corte Internacional de Justicia.- Este Tribunal Internacional fue creado por la Carta de Naciones Unidas firmada en la Ciudad de San Francisco el día 26 de junio de 1945, entró en vigor a partir del 24 de Octubre del mismo año. México se adhirió a dicha carta el día 7 de noviembre de 1945 y con ello, acepto ipso facto la jurisdicción de la Corte internacional de justicia (artículo 93 de la Carta de Naciones Unidas) ya que ésta es el órgano judicial principal de la Naciones Unidas (artículo 92). Su función principal es resolver los conflictos consulares y las relaciones diplomáticas de los Estados miembros, sin que su jurisdicción permita que una persona física pueda reclamar directamente una violación a un derecho humano. Sin embargo, la protección de los derechos humanos se logra de manera indirecta cuando un País demanda el incumplimiento de una obligación internacional o una cuestión internacional en general (artículo 36, párrafo segundo del Estatuto de la Corte) que inmiscuya la violación a un derecho fundamental.

Por ejemplo, en el caso conocido como "avena", Estados Unidos de Norteamérica había condenado a muerte a 52 ciudadanos mexicanos. A partir de ese suceso México demandó ante la Corte Internacional a Estados Unidos por haber violado el derecho a la asistencia consular que tenían los connacionales detenidos previsto en el artículo 36 del Convenio de Viena. Finalmente, la Corte condenó por 14 votos contra uno al País Anglosajón para que realizará por medios de su propia elección, una revisión y reconsideración de las declaraciones de culpabilidad, tomando en cuenta la violación a los derechos contenidos en el artículo 36 de la Convención de Viena. [17]

c) Corte Penal Internacional.- Un segundo Tribunal que protege de forma directa la convencionalidad de los Derechos humanos, pero ahora con sanciones penales a persona determinada, fue el creado mediante el Estatuto de Roma, signado precisamente en la ciudad Italiana el día 17 de Julio de 1998.

La Corte Penal Internacional empezó a funcionar cabalmente a partir del año 2002 mediante la aprobación mayoritaria de 60 votos de distintas Naciones ligadas a su jurisdicción. Tiene carácter permanente y se encuentra vinculada al sistema de Naciones Unidas. Su competencia radica, nos dicen los artículos cinco, seis, siete y ocho del Estatuto de Roma para la Corte, en conocer y resolver de los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto: crímenes de genocidio, lesa humanidad, de guerra y de agresión.

En eso consiste precisamente su protección en materia de derechos fundamentales: en castigar las conductas antijurídicas que cometa una persona física (principalmente funcionarios públicos y militares) y procurar las sanciones penales domesticas o en su defecto, las que establezca el propio Tribunal internacional.

Finalmente, México firmó el Estatuto de la Corte el día 7 de septiembre del año 2000 y fue ratificado por el Senado de la República el día 21 de junio de 2005. Hasta el mes de marzo de 2011, van 139 Países que han firmado el Estatuto y 114 que lo han ratificado.[18]

d) Corte Interamericana de Derechos Humanos.- este Tribunal Internacional es el que más allegado se encuentra a la protección de los derechos humanos por y para el continente Americano. Fue creado a través de la firma de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en la Ciudad de San José de Costa Rica el día 22 de noviembre de 1969, entró en vigor a partir del 18 de Julio de 1978. México ratificó el documento el día 3 de abril de 1982 y aceptó la competencia de la Corte el día 16 de diciembre de 1998. A decir verdad, este Tribunal internacional conoce y resuelve de aquellos casos concretos en donde se haya cometido una violación a alguno de los derechos humanos establecidos en la Convención (arts. 3 al 26), asuntos sometidos a su jurisdicción por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o por los Estados parte siempre y cuando se hayan agotado, previamente, todos los recursos nacionales y aquellos que realice la Comisión Interamericana (artículo 61 de la Convención).

El fallo de la Corte Interamericana tendrá carácter definitivo e inapelable, deberá garantizar al perjudicado el goce de su derecho fundamental conculcado y si fuera procedente, el Estado responsable deberá reparar las consecuencias de la medida dictada y el pago de una indemnización compensatoria. Todo lo anterior, conforme a lo previsto en los artículos 66, 67 y 68 de la Convención Americana.

A la par de los Tribunales Internacionales ya descritos, existen algunos otros que merecen al menos una mención: la Corte africana de Derechos Humanos y de los Pueblos con sede en la ciudad de Arusha en Tanzania, que funciona a partir de julio del año 2006; la Corte de Justicia Centroamericana conformada por Costa rica, Nicaragua, Panamá, el Salvador, Honduras y Guatemala creada partir del año 1962 y: el Tribunal de Justicia de la comunidad Andina iniciando sus funciones en el año de 1984 y competente de los asuntos consulares y diplomáticos de Ecuador (País sede), Venezuela, Perú, Chile, Colombia y Bolivia.

Como se observa, todos los Tribunales en materia de derecho internacional tienen el propósito común de reconocer y proteger la convencionalidad de los derechos fundamentales, es más, pareciera que su gestación en el siglo XX, se ha vuelto ya en el siglo XXI un reto de controlar la homogeneidad de los derechos de la humanidad.

Chul han en su obra Psicopolítica explica los modos en que las sociedades contemporáneas explotan a la libertad. La libertad se realiza como un entreacto, como un tránsito de una forma de ser a otra hasta que se presenta la coacción. El hombre de hoy piensa que es un proyecto libre capaz de renovarse, pero la realidad es otra: el hombre que ejerce su libertad es en realidad un esclavo. “Es un esclavo absoluto, en la medida en que sin amo alguno se explota a sí mismo de forma voluntaria”.[19]Actualmente, La libertad es un proyecto que se logra.

Esta idea nos ofrece una conclusión preliminar sobre los derechos fundamentales: no sólo los individuos recurren a las jurisdicciones nacionales para que les sean respetados sus derechos sino que son los Estados y personas los que han articulado una jurisdicción supranacional de control de los derechos subjetivos públicos. Con ello, las personas y los abogados por supuesto, pasamos del entreacto nacional al internacional de forma voluntaria en busca del respeto a la libertad. La doctrina desarrollada por los tribunales internacionales delinea un proyecto de libertades que a final de cuentas, decide de forma terminal cuales son los ejercicios de la libertad humana hoy día. Es un poder global sobre la libertad.

Los postulados de la teoría de los derechos fundamentales y garantías jurisdiccionales en sede nacional e internacional coinciden con la Tesis chulhaniana de la intermediación del poder público en la medida que buscan una asimilación estable (control constitucional) del poder Estatal frente a los derechos subjetivos públicos. El poder solo es estable cuando se le sujeta a los derechos humanos. Tal vez bajo estas premisas descanse el objetivo de nuestros esfuerzos como ciudadanos y abogados.

III.- SISTEMA PENAL ACUSATORIO EN MÉXICO.

El tema toral del presente trabajo hunde sus raíces en el sistema penal vigente en el Estado mexicano, razón por la cual resulta necesario ponerlo en su contexto jurídico a fin de profundizar en sus contenidos y alcances.

El fenómeno criminal se transforma y evoluciona junto con la sociedad misma, es su forma de organizar la potestad punitiva del Estado frente a las relaciones de poder contemporáneas. Representa también la estructura y ejercicios del ius puniendi. La última ratio que tiene el Estado para normalizar la conducta del otro es el derecho penal, con ello, el criminal es un enemigo que hay que vencer, etiquetar, disciplinar y reinsertar al sistema normal del buen vivir.

El poder del soberano amenaza con la violencia física, y la privación de la libertad al que no acepte el orden jurídico establecido. A diario el derecho penal cumple las promesas de pena al individuo que no participe del modo que lo hace la sociedad normal. Pero de ¿qué modo es la sociedad contemporánea? ¿Qué fenómenos delinean la concepción y actuar de la sociedad posmoderna? ¿Bajo qué premisas antropológicas debemos entender el Sistema Penal mexicano?...

1. La Sociedad del cansancio.

Byung Chul Han en su obra así intitulada,[20]nos ofrece valiosas ideas para entender a la sociedad de hoy día. Con base en el análisis foucaultiano de la sociedad disciplinaria, Chul han nos menciona que la sociedad del siglo XXI es ahora una sociedad de rendimiento caracterizada por el poder sin límites. Ahora, la sociedad produce, además de enfermos, locos, obreros y delincuentes; depresivos, fracasados y agotados.

Ya que el inconsciente social se movió a la maximización de la producción a través de la técnica disciplinaria, dio lugar a nuevos fenómenos. La depresión es la expresión patológica del hombre posmoderno, el imperativo del rendimiento es la causa de infartos psíquicos de un alma agotada. El acoso laboral ha tomado dimensiones pandemicas.

Así, el exceso de positividad (de estímulos) se evidencia en la obsesión por administrar el tiempo y la hiper-atención, desplazando a la atención profunda y contemplativa que da fruto a los logros de la cultura humana, con ello, se eliminó el sosiego, y se desembocó en la barbarie del máximo rendimiento.

Chul han, al analizar la condición humana de Hanna Arendt, explica que la sociedad tardomoderna ha hecho del hombre un animal laborans (trabajador) en la que el sujeto se ha convertido en esclavo del trabajo a través de una vita activa que sustituye la vida contemplativa desarrollada por Cicerón: “nunca esta nadie más activo que cuando no hace nada, nunca está menos solo que cuando está consigo mismo”.[21]

La sociedad del rendimiento repudia la reflexión larga y paciente de las cosas, es decir, la pedagogía del mirar. El dopaje farmacéutico es consecuencia del agotamiento excesivo, el cansancio que produce esta sociedad es a final de cuentas, la razón de su concepto, el hombre debe operar como maquina, le es obligatorio rendir, prohibido cansarse, esa es la dialéctica en la que se descubre las sociedades del siglo XXI, nos explica chul han bajo la obra de Peter Handke, ensayo sobre el cansancio.

2. La Sociedad de la Transparencia y exposición.

Por su parte, es en la sociedad de la transparencia[22] donde Byung-Chul delinea con mayor profundidad a la sociedad positiva contemporánea. Aquí, el discurso público actual reclama plena libertad de información a través de procesos de comunicación veloces, ininterrumpidos, bajo cálculo, dirección y control. La coacción de la transparencia trasciende la información a todo el espectro del individuo y colectividad. Se abandona la esfera privada y se atrofia la facultad de juzgar a causa de la incesable masa de información. Se evita toda modalidad que invite a la reflexión o negación en virtud de que obstaculiza el flujo de información.

El valor de lo público se mide a la luz de la cantidad y velocidad de la transparencia. Desde luego, se sanciona todo actuar ajeno a estos parámetros de control del individuo, entendido aquí como proceso y producto de información. En la sociedad de la exposición, cada hombre es su propio objeto de publicidad.

El individuo es la forma de mercancía, las cosas se revisten de un valor cuando son vistas, la economía capitalista lo somete todo a la coacción de la exposición, de esta forma, la hipervisibilidad engendra una necesidad imperiosa de una “estética” superflua y obscena.

La sociedad de la transparencia tiende a eliminar las diferencias al homogeneizar al ser humano. El registro que realiza la tecnología y las redes sociales se convierten en un panóptico digital que articula también una sociedad de la información en donde cada sujeto vigila al otro de forma voluntaria. La libertad individual se ejerce como un control reciproco.

3. La política criminal del sistema penal acusatorio en México.

Ahora bien, como veremos a continuación, la sociedad mexicana contemporánea comparte las características de una sociedad del cansancio, de transparencia, de exposición y de control. Una de las pruebas de ésta tesis la demostraremos a partir del diseño de la política criminal mexicana.

Como se lee de la exposición de motivos del Decreto de reforma constitucional del 18 de Junio del año 2008, las directivas y principios del PND 2007-2012 tomaron contenido en dicha reforma, de ahí que sea su texto el que plasmó la política criminal gestacional de nuestro Actual Sistema Acusatorio penal.

Por su parte, el PND 2013-2018 legisló una Política de implementación del Sistema Penal Acusatorio y complementariedad al Plan anterior. Sus principales estrategias y líneas de acción que impulsaron sus Políticas criminales fueron las siguientes:

"Objetivo 1.4. Garantizar un Sistema de Justicia Penal eficaz, expedito, imparcial y transparente. Estrategia 1.4.1. Abatir la impunidad.

• Proponer las reformas legales en las áreas que contribuyan a la efectiva implementación del Sistema de Justicia Penal Acusatorio.

Estrategia 1.4.2. Lograr una procuración de justicia efectiva.

• Proponer las reformas constitucionales y legales que permitan la expedición de un Código de Procedimientos Penales Único y una Ley General Penal.”[23]

En efecto, como se puede observar, es en el PND 2013-2018 donde se expresan los objetivos e ideario de las político-legislativas de nuestro actual sistema penal.

Bajo la anterior administración del ejecutivo federal, el Código Nacional de Procedimientos penales se publicó en el Diario Oficial de la Federación el día 5 de Marzo del 2014. Cobró vigencia en términos de su artículo segundo transitorio, en todo el País a partir del 18 de Junio del año 2016. El Decreto de reforma de fecha 16 de Junio del año 2016, reformó diversas disposiciones en materia penal.

En la actualidad, la emisión del PND 2019-2024, da continuidad al sistema penal acusatorio haciendo énfasis en el combate a la corrupción, impunidad y demás conductas delictivas relacionadas.

4. Fines y Principios del Proceso Penal Acusatorio en México.

Como se dijo líneas atrás, el sistema penal acusatorio mexicano evidencia los síntomas de una sociedad mexicana del rendimiento/cansancio y transparencia.

La característica formal del sistema penal es la oralidad en donde se crea a través de un sistema de audiencias, registros de audio y video que permiten exhibir los momentos en los que una persona se le procesa y se le impone una pena de prisión, económica y/o de reparación. Dicho con Byung-Chul, la oralidad se convierte así en un instrumento de la transparencia y publicidad al erigirse en un panóptico digital en donde la sociedad misma observa cómo se castiga al delincuente o se absuelve al acusado.

Las partes del proceso deben participar en todo momento de esta oralidad. Los derechos tanto de la víctima como del acusado se deben articular de forma oral y documentada. La exposición oral de los sujetos es continua, debe ser lo más veloz posible y en todo momento sometida al escrutinio de un impartidor de justicia pronta y expedita.

Una segunda característica, tal vez la más relevante, es el adjetivo acusatorio del sistema penal. Esto significa, dentro de otras cosas, que será el Estado por conducto del representante de la sociedad quien habrá de investigar y probar más allá de toda duda razonable, la culpabilidad o no del acusado.[24] La sociedad persigue el máximo rendimiento de los roles, de ahí que la división de funciones de procuración y administración de justicia se deba mantener en todo momento como una garantía del buen proceso, es decir, de la garantía al debido proceso.

Aun más, la procuración ha perdido toda credibilidad pública por lo que resulta necesario para nuestra auto-conservación como polis, controlar los actos de investigación del Ministerio Público a través de un Juez especializado en el tema.

Desde luego, la acusación se verifica bajo las formalidades de la oralidad, en presencia de un juez y bajo un esquema adversarial que privilegia la contienda dialéctica de las partes: contradicción.[25]

Los fines del sistema penal acusatorio son encontrar la verdad extraviada de la Facticidad, proteger a la víctima del crimen, castigar al culpable y reparar los daños causados.[26] Con ello, el Estado busca equilibrar la intermediación de libertades ciudadanas, ejerciendo el poder de dar la verdad de lo ocurrido.

En cuanto a los principios del Sistema Penal Acusatorio en México[27], resulta que sus conceptos legales denotan lo siguiente:

a) Publicidad.- El artículo 5 del CNPP establece que “las audiencias serán públicas, con el fin de que a ellas accedan no sólo las partes que intervienen en el procedimiento sino también el público en general, con las excepciones previstas en este Código. Los periodistas y los medios de comunicación podrán acceder al lugar en el que se desarrolle la audiencia en los casos y condiciones que determine el Órgano jurisdiccional conforme a lo dispuesto por la Constitución, este Código y los acuerdos generales que emita el Consejo.”

Con probabilidad, Chul Han estaría de acuerdo en afirmar que el principio de publicidad, despoja al acusado de su esfera privada al someterlo a la mirada del público que observa su metamorfosis de investigado, imputado, pasando por ser acusado, hasta llegar a ser culpable o inocente. Así, el acusado se convierte en un objeto de publicidad de los argumentos del juicio, se cosifica al exponerlo incluso a los medios de comunicación en donde aguarda la sentencia de su caso y también, su transformación o no en un criminal, mediante el fallo que realiza el tribunal al encontrar la verdad de los hechos: lo que él realmente es frente al ojo público de la sociedad del rendimiento neoliberal.

Si bien el CNPP establece en su artículo 15 como excepciones a la publicidad, el “derecho a la intimidad y privacidad”, lo cierto es que los procedimientos del sistema transgreden en diversas ocasiones la esfera privada tanto de la víctima como del acusado tornando obsoletos el respeto a dichos derechos. Como se dijo, el ambiente público del juicio penal se erige en espacio circular donde las partes tienen un sitio predestinado para que sean vistas y grabadas por la sociedad panóptica, mediante este aparato de sofisticada transparencia.

b) Contradicción.- El artículo 6 del CNPP enuncia su contenido al establecer que “las partes podrán conocer, controvertir o confrontar los medios de prueba, así como oponerse a las peticiones y alegatos de la otra parte, salvo lo previsto en este Código.” Además el artículo 20 constitucional prohíbe que algún juzgador pueda tratar asuntos que estén sujetos a proceso con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra, respetando el principio de contradicción.

Chul han nos explica que las relaciones de poder dominantes se reproducen con gran productividad a través de una fundamentación racional que permite que el súbdito acepte la voluntad del soberano al comprenderlo, al asir como suyas, las razones del otro. El juez se transforma en una maquina que debe “ponderar” en todo momento, las razones controvertidas y no puede escuchar, para resolver, más que eso. Desde luego, chul han hace ironía de la ¿ingenua o perversa? pretensión racionalista bajo la cual se dan los grados de intermediación (asimilación) “racional”. Nuestro sistema penal articula a través de la aspiración racionalista y método dialectico, el poder soberano del castigo y verdad.

c) Continuidad y concentración.- Los artículos 7 y 8 del CNPP, respectivamente, establecen que en el Sistema Penal “las audiencias se llevarán a cabo de forma continua, sucesiva y secuencial Y; (…) se desarrollarán preferentemente en un mismo día o en días consecutivos hasta su conclusión.”

A simple “vista jurídica”,[28] la mayoría de las opiniones coinciden en señalar que el retardo injustificado de la administración de justicia se vino abajo gracias a la inclusión de estos principios y de la oralidad. Por el contrario, el estudio del fenómeno de la aceleración que ofrece chul han, demuestra que la pretensión de rapidez y celeridad de la información, -de la intermediación-, atrofia la capacidad de juicio, es decir, la suspende y transforma en resultados veloces faltos de volición y juzgamiento genuino, en nuestro caso, se traduce en decisiones trascendentales para una persona como son su culpabilidad y privación de libertad. Con el argumento de la continuidad y concentración, la sociedad mexicana puede hoy juzgar a una persona en una cuestión de algunos días e incluso horas volviéndose así en un producto veloz de la administración de justicia penal.

d) Inmediación.- a su vez, en el artículo 8 del CNPP, el sistema regula que "toda audiencia se desarrollará íntegramente en presencia del Órgano jurisdiccional, así como de las partes que deban de intervenir en la misma, con las excepciones previstas en este Código. En ningún caso, el Órgano jurisdiccional podrá delegar en persona alguna la admisión, el desahogo o la valoración de las pruebas, ni la emisión y explicación de la sentencia respectiva."

Como se observa, el sistema penal mexicano requiere que el Juez sea el ojo, la boca y la mano del ejercicio del poder soberano, es quien debe hacer intermediar las razones de las partes y lograr que sean los subordinados los que acepten sus determinaciones, de forma voluntaria y racional.

e) Igualdad.- los artículos 10 y 11 del CNPP establecen los principios sustantivos de equidad al señalar: “Todas las personas que intervengan en el procedimiento penal recibirán el mismo trato y tendrán las mismas oportunidades para sostener la acusación o la defensa. No se admitirá discriminación motivada por origen étnico o nacional, género, edad, discapacidad, condición social, condición de salud, religión, opinión, preferencia sexual, estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y las libertades de las personas.

Las autoridades velarán por que las personas en las condiciones o circunstancias señaladas en el párrafo anterior, sean atendidas a fin de garantizar la igualdad sobre la base de la equidad en el ejercicio de sus derechos. En el caso de las personas con discapacidad, deberán preverse ajustes razonables al procedimiento cuando se requiera.

Se garantiza a las partes, en condiciones de igualdad, el pleno e irrestricto ejercicio de los derechos previstos en la Constitución, los Tratados y las leyes que de ellos emanen."

Este principio ordena que los derechos fundamentales se respeten en el proceso penal acusatorio y amplia su protección a la jurisdicción supranacional que líneas atrás se ha comentado. Igualdad entre las partes e igualdad frente a la Ley, son las relaciones horizontal y vertical, respectivamente, en donde se satisface el principio y por ello, debe ser el objetivo de los operadores del sistema penal.

f) Principios de juicio previo y debido proceso.- “Ninguna persona podrá ser condenada a una pena ni sometida a una medida de seguridad, sino en virtud de resolución dictada por un Órgano jurisdiccional previamente establecido, conforme a leyes expedidas con anterioridad al hecho, en un proceso sustanciado de manera imparcial y con apego estricto a los derechos humanos previstos en la Constitución, los Tratados y las leyes que de ellos emanen.”

El artículo 12 del CNPP reproduce las garantías de audiencia, legalidad y debido proceso previstas en los artículos 14 párrafo segundo de la Constitución Federal, esto es, derechos fundamentales (principios sustantivos) que deben permear el enjuiciamiento penal del acusado. Sin embargo, en tales requisitos no se agota el debido del debido proceso en virtud de que sólo se establecen textualmente las formalidades esenciales del procedimiento, no los derechos sustantivos, cuyos titulares son el acusado y víctima, derivados de aquellas.

g) Principio de presunción de inocencia y prohibición de doble enjuiciamiento.- Finalmente, los artículos 13 y 14 del CNPP ordenan que “Toda persona se presume inocente y será tratada como tal en todas las etapas del procedimiento, mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el Órgano jurisdiccional, en los términos señalados en este Código. Principio de prohibición de doble enjuiciamiento La persona condenada, absuelta o cuyo proceso haya sido sobreseído, no podrá ser sometida a otro proceso penal por los mismos hechos.”

Estas disposiciones normativas reproducen las normas de derechos humanos contenidas en el artículo 20, apartado B, fracción I y el artículo 23, ambos de la Constitución Federal, respectivamente. La presunción de inocencia es el principio rector de la defensa adecuada, representa una regla de trato para un debido proceso y figura también como estándar de prueba.[29]

Hasta este punto hemos delineado brevemente los principios adjetivos y sustantivos rectores del sistema penal mexicano. En ellos se esconde el poder punitivo vigente en la sociedad mexicana. En nuestro criterio, identificamos que los principios rectores comentados construyen un sistema penal mexicano que se identifica con el concepto chulhaniano de poder inteligente.

En su obra Psicopolítica nos menciona que “el poder inteligente, amable, no opera de frente contra la voluntad de los sujetos sometidos, sino que dirige esa voluntad a su favor. Es más afirmativo que negador, más seductor que represor. Se esfuerza en generar emociones positivas y en explotarlas. Seduce en lugar de prohibir. No se enfrenta al sujeto, le da facilidades.” [30]

El poder soberano inteligente ordena que exista un interlocutor de su soberanía (Juez) que esté presente en las alegaciones verbales, públicas y contradictorias de las partes con base en un trato igual, resolviendo de forma veloz, en un marco de respeto a los derechos humanos previstos en el orden nacional y supranacional.

Pensamos que tal pretensión representa un arquetipo ideal de Justicia positiva, sutil, sofisticada que utiliza la racionalidad y amabilidad para resolver el conflicto penal del hecho puesto a observación y escrutinio de la sociedad. Es un estado de cosas que el pensamiento chulhaniano nos permite atisbar e invita a su reflexión profunda sobre el rumbo del poder punitivo del siglo XXI en el cual la sociedad mexicana está necesariamente atada.

IV.- ETAPA INTERMEDIA DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO.

En este orden de ideas, pasaremos a continuación a ensayar el pensamiento del pensador sur-coreano en el tema nodal de la presente investigación. Continuaremos con el método de exponer primero su contenido y después señalaremos sus alcances conforme al marco teórico del pensador.

El artículo 211 fracción II del CNPP establece los momentos, a manera de actos en la escena de un espectáculo, que comprende el procedimiento penal. De esta forma, tenemos que la etapa intermedia o de preparación a juicio, va de la acusación hasta el auto de apertura del juicio.

El término -intermedia-, de inicio hace alusión al lugar situado entre dos estadios, en este caso, entre la etapa de investigación inicial y la etapa de juicio oral. Es en la etapa intermedia en donde la tensión de las pretensiones de las partes toma un momento clímax, pues delimita un conjunto de actuaciones procesales que tienen un objeto doble: el ofrecimiento y admisión de los medios de prueba, así como la depuración de los hechos controvertidos que serán materia del juicio (art. 334 CNPP).

En el argot jurídico, es usual la definición de la etapa intermedia como un filtro del proceso penal acusatorio: “(…) consideramos que la etapa intermedia funge como una fase de saneamiento, tendiente a eliminar todo vicio o defecto procesal que afecte la eficacia de todo lo actuado, así como, del juicio oral. Esta función de filtro gira en torno: a) en los requerimientos tanto de acusación como de sobreseimiento, emitidos por el Fiscal; y b) la prueba presentada por las partes.”[31]

La etapa intermedia toma contenido en dos formalidades, una escrita que inicia con la formulación de la acusación por el Ministerio Publico, abarca todos los actos previos a la audiencia intermedia (segunda formalidad); la fase oral comienza con el desarrollo de la audiencia y concluye con el dictado del auto de apertura a juicio oral.[32]

1. Fase escrita.

El artículo 335 del CNPP señala como potestad punitiva de la sociedad, la facultad del Ministerio Publico de ejercer la acción penal en contra del imputado debiendo desarrollar en el escrito de acusación diversos requisitos sobre las premisas normativas, fácticas, probatorias y consecuencias del Hecho investigado.[33]Además, autoriza que el Ministerio Publico pueda realizar una distinta clasificación legal sin modificación del hecho[34] así como reglas de ofrecimiento especiales para el caso de los testigos o peritos.[35]

Una vez presentado el escrito de acusación, el Juez ordena su notificación a las partes al día siguiente entregándoles copia del escrito (art. 336 del CNPP). Asimismo, en los tres días posteriores a su notificación, el artículo 338 del CNPP, autoriza a que la victima u ofendido mediante escrito puedan: “I. Constituirse como coadyuvantes en el proceso; II. Señalar los vicios formales de la acusación y requerir su corrección; III. Ofrecer los medios de prueba que estime necesarios para complementar la acusación del Ministerio Público, de lo cual se deberá notificar al acusado; IV. Solicitar el pago de la reparación del daño y cuantificar su monto.”

El esquema dialéctico del proceso penal se hace patente también en el artículo 340 del CNPP al señalar que: “Dentro de los diez días siguientes a la notificación de la solicitud de coadyuvancia de la víctima u ofendido, el acusado o su Defensor, mediante escrito dirigido al Ministerio Público, o bien en audiencia intermedia: I. Podrán señalar vicios formales del escrito de acusación y pronunciarse sobre las observaciones del coadyuvante y si lo consideran pertinente, requerir su corrección. No obstante, la defensa tendrá la misma oportunidad en la audiencia intermedia; II. Podrá solicitar la acumulación o separación de acusaciones, o III. Podrá manifestarse sobre los acuerdos probatorios. El escrito del acusado o su Defensor se notificará al Ministerio Público y al coadyuvante dentro de las veinticuatro horas siguientes a su comparecencia.”

De esta forma escrita, las posturas tienen oportunidad, mediante el principio de contradicción, de sujetar y publicitar mutuamente sus pretensiones en la audiencia de Juicio. Cada parte controla la información de su adversario procesal, siempre ante los ojos del Juez que habrá de presidir el poder punitivo transparente mediante audiencia video grabada.

2. Fase oral.

Una vez señalada la fecha de audiencia en el plazo no menor a 30 ni mayor a 40 días naturales a partir del día de presentación del escrito de acusación y sin que el Juez haya diferido la audiencia a petición de la defensa. (Art. 341 del CNPP), las partes se encuentran obligadas a acudir a la sede, con la sanción de que en caso de que la victima u ofendido y el asesor jurídico falten de forma injustificada, se tendrá por desistida su pretensión de acusador coadyuvante (art. 342 del CNPP).

La audiencia de preparación al juicio oral tiene una naturaleza preliminar y de corte oral. La fracción X del apartado A del dispositivo 20 constitucional, torna aplicables a esta audiencia los principios previstos en dicho numeral y también, habilita todas las consecuencias que hemos dicho sobre ellos, líneas atrás.

A manera de crear un poco de claridad sobre los contenidos de la fase oral, podemos identificar en su desarrollo, los siguientes temas:

a) Identificación de las partes.- Al inicio de la audiencia el Juez procede normalmente a individualizar, es decir, a publicitar quien se encuentra presente en la audiencia y en calidad de qué. Para ello se habilita un sitio a cada una de las partes, comenzando con el Ministerio Publico, asesor jurídico y víctima, procediendo después a identificarse el defensor y el acusado.

b) Derechos del acusado.- El juez debe cerciorarse que el acusado conoce sus derechos o si se los explicaron, en caso contrario, se le explicara en qué consisten y en su caso, podrá dar tiempo a que el defensor se los explique.

c) Invitación a conciliar.- El juez exhorta a la víctima y al imputado a conciliar sus intereses hasta antes del dictado del auto de apertura a juicio oral, explicando los medios alternos de solución de la controversia en cuestión permita.

d) Exposición de la Acusación.- Como lo señala el artículo 344 del CNPP, el Ministerio Publico comenzara con una exposición resumida de la acusación, seguida por la exposición de la victima u ofendido.

e) Exposición del Acusado.- por voz propio o por conducto de su defensa, el acusado tendrá oportunidad de contestar la exposición oral y/o manifestar lo que a su derecho corresponda.

f) Descubrimiento probatorio.- A favor de lo establecido en el artículo 337 del CNPP, el Juez verifica en la audiencia, si las partes se dieron a conocer los medios de prueba que pretenden ofrecer en la audiencia de juicio, esto implica el acceso del acusado y defensa a los registros, lugares y objetos relacionados a la investigación.

En el caso del acusado, defensa, victima y asesor jurídico; consiste en entregarse copia de los registros y acceso a los medios de prueba que pretendan ofrecer.

g) Vicios formales del escrito de acusación.- Como función saneadora de la acusación principal y en su caso coadyuvante, las partes proceden a formular incidencias para demostrar, corregir o subsanar los requisitos establecidos en el artículo 335 del CNPP, esto es, los vicios formales que aparezcan o se hayan omitido en los escritos que conforman el anuncio de la acusación.

h) Incidencias y excepciones.- las partes pueden formular incidencias relativas a solicitar alguna solución alterna, acuerdo reparatorio, suspensión condicional del proceso, o el juicio abreviado como forma de terminación anticipada del proceso.[36]Asimismo, las hipótesis de sobreseimiento previstas en el artículo 327 del Código Nacional procesal pueden dar lugar a oponer incidencias.

i) Acuerdos probatorios.- el artículo 345 del CNPP los define como aquellos celebrados entre el Ministerio Publico y el acusado, sin oposición fundada de la víctima u ofendido, para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias. Deberán existir antecedentes de investigación para que sean aprobados y tendrán por efecto excluir, en caso de que los hubiere, los medios de prueba de las partes que tiendan a controvertirlos.

j) Admisión/exclusión medios de prueba.- Como función delimitadora del debate en etapa de Juicio, la etapa intermedia depura los hechos controvertidos a través de la licitud de la prueba. Para ello, el Juez procede al debate de los medios de prueba ofrecidos por las partes, de forma individual, y abre la contradicción para su admisión y exclusión.

Dentro del artículo 346 del ordenamiento invocado, se pueden distinguir al menos dos hipótesis de su exclusión: I.- Por generar efectos dilatorios en el Juicio, las pruebas que sean sobreabundantes (del mismo tipo), impertinentes (ajenas a los hechos) o bien innecesarias (por referirse a hechos públicos, notorios e incontrovertidos); deberán excluirse. II.- Por ser ilícitas, las pruebas que provengan de actuaciones o diligencias nulas o violenten disposiciones para su desahogo, también deberán ser inadmitidas.[37]

k) Auto de apertura a juicio oral.- Como último acto de resumen y precisión de la audiencia, el artículo 347 establece los requisitos que deberá contener la pieza escrita del Auto de apertura a juicio, mismo que deberá ser remitido dentro de los 5 días siguientes de haberse dictado.

Como se observa de la síntesis anterior, los momentos de la Audiencia intermedia escenifican la tensión entre muerte y poder. Chul han en su libro Muerte y Alteridad explica que “la negación de lo distinto, de aquello que no es el yo, en cierto modo hace que este crezca y que se incremente su sensación de poder. El incremento de poder y del yo se experimenta entonces como una disminución de la muerte. Se verifica: “la compleja relación entre muerte, poder, identidad y transformación, desde la dimensión interpersonal hasta los procesos de conocimiento y de juicio.”[38]

Chul han sostiene en el apartado de la ética del deber[39] que el hombre se depura en un sujeto moral hasta volverse un yo autentico, la ética del deber recurre constantemente al cálculo utilitarista. La depuración de vicios formales, los acuerdos probatorios y la exclusión de los medios de prueba, son muestra de ese cálculo legal utilitario, es decir, en pos del proceso penal que la sociedad levanta hacia una persona. . “Y en este sentido el conocimiento nunca se encuentra con nada realmente distinto. La conciencia no conoce ninguna apelación, solo se produce una apropiación, la conciencia no tiene compañero.”[40]

En otro apartado Chul han, sostiene una conclusión que bien puede encuadrarse en el escenario que logra el rol de depuración de la etapa de preparación del juicio público: “(…) la cosa sólo aparece con su valor positivo dentro de un sistema. Fuera del sistema se queda desnuda, pero esta desnudez no es la del –rostro-, sino la falta de rostro, que hace que la cosa parezca –fea- como un desecho.”

La etapa nuclear del proceso penal mexicano se nos aparece entonces como el escenario clímax en donde se representa muy bien las características del esquema judicial, en clave neoliberal y posmoderna, una genuina sociedad de rendimiento. Las partes se comportan como consumidores al aceptar o negar alguna solución alterna al procedimiento. El Juez por su parte realiza un control casi predictivo de las actuaciones y psique de las personas en su presencia, la audiencia en sí se transforma en un la "sinagoga judicial" donde las partes se congregan a vigilar y controlar los actos del otro mediante la contradicción.

Las sedes judiciales se suman a las instalaciones de reclusión en donde se desenvuelve el sujeto disciplinario. Como sujetos sometidos, animales nos movemos en espacios pre-construidos y delimitados, como topos que colaboran en el ejercicio de la justicia. El sistema penal de hoy día representa muy bien un nuevo tipo de Justicia para "topos y serpientes."[41]

Así, la Justicia penal neoliberal encuentra entonces en el hombre, el objeto de explotación. La optimización del proceso y prueba, figuran como la lógica de la explotación del acusado. Incluso el dolor de las victimas u ofendidos se explota en pos de la positividad que presenta la justicia restaurativa y terapéutica.[42]

V.- CONCLUSIONES.

Primera.- El pensamiento paradigmático del poder contemporáneo que ofrece Byung Chul han, nos permite observar condiciones invisibles para la dogmática clásica penal en las que se desenvuelve el sistema de justicia penal posmoderno. Los avances del positivismo jurídico contemporáneo[43], en especial el positivismo que se dice es de corte incluyente de valores y principios[44], requieren de una revisión crítica frente a la teoría del poder en la que descansa, de forma necesaria.

Segunda.- México, al igual que muchos Países del mundo, pretende legitimarse en un Estado de Derecho de corte constitucional e involucrado en los estándares de la Justicia supranacional. Los derechos humanos son el parangón de tal reto. Y en tal medida, la Tesis chulhaniana de la intermediación del poder público resulta de gran relevancia pues busca sujetar a los Estados Nación a un equilibrio más estable de las libertades humanas.

Tercera.- El sistema penal acusatorio mexicano representa, como una de las mayores técnicas sofisticadas del poder público, la sociedad del rendimiento, transparencia, exposición e información que describe Chul Han. Los principios del sistema acusatorio representan los mandatos en donde se disciplina a las partes en un juicio y se les lleva a los alcances del poder punitivo. Basta con mirar las directivas políticas de los últimos sexenios en nuestro País para encontrar las bases sobre las cuales descansa el diseño del Sistema Penal mexicano. Aún no contamos con una Política criminal consciente de los fenómenos antropológicos y filosóficos (consciente) de las condiciones de la posmodernidad.

Esto resulta necesario si es que se busca disminuir la tasa de crímenes y conductas disruptivas de las libertades humanas, si es que como pretensión última, queremos solventar y diluir las cargas funestas que trae el concepto de criminal. El énfasis preventivo y de consciencia, son ejes epistémicos que el sistema penal mexicano nunca consideró. Las críticas dentro del gremio penal sobre el sistema mismo desconocen estas condiciones y por ello son ingenuas. Vemos como necesario, que la Política criminal trabaje de la mano con la filosofía del derecho en estos temas si es que queremos integrar en el sistema jurídico penal, soluciones pertinentes a nuestra problemática de criminalidad. Sin duda alguna, hacia tal derrotero, el pensamiento chulhaniano nos permite dimensionar el rumbo del poder punitivo del siglo XXI y renovar las bases epistémicas de nuestra actual legislación.

Cuarta.- En la etapa intermedia o de preparación del Juicio penal cobran vida toda la gama de matices del poder punitivo. A través de la "metodología del caso", se ponen en marcha los principios del sistema y todas las implicaciones de la sociedad que articula. El sistema de la audiencia intermedia se instituye en un espacio de rendimiento y disciplina en donde se depuran los hechos, se prepara la pena y se emplean los cálculos utilitarios del sistema hombre. Las técnicas de poder que se ventilan en esta etapa dotan de una valiosa muestra para reflexionar sobre las bases antropológicas en las que los operadores jurídicos participamos de forma voluntaria desfigurando a la persona, haciendo "juicios" acríticos.

Quinta.- El pensamiento filosófico sobre la posmodernidad y de corte crítico, puede y debe ser estudiado por las ciencias penales. En la medida que se realicen estudios multi-displinarios sobre problemas comunes, estaremos en mejores condiciones de formar cuadros profesionales que resuelvan los problemas que presenta la sociedad de hoy día. El encierro en sí que presenta la dogmática jurídico penal debe eliminarse mediante aproximaciones epistémicas que permitan en un futuro, crear el programa de una genuina ciencia penal trans-disciplinaria.

VI. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA.

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3.- CHUL HAN Byung, “Sobre el Poder”, edit. Herder, 1ª ed., 3ra reimpresión, trad. Alberto Ciria, Barcelona, 2017.

4.- ----------, “La sociedad del cansancio”, edit. Herder, 2ª ed., trad. Arantzazu Saratxaga Arregi, Barcelona, 2012.

5.- -----------, “La sociedad de la transparencia”, edit. Herder, Trad. Raúl Gabas, Barcelona, 2013.

6.- -------------, “Psicopolítica”, Herder, 1ª ed., trad. Alfredo Bérges, Barcelona, 2014.

7.- --------------, “Muerte y alteridad” edit. Herder, trad. De Alberto Ciria, 2ª ed., Barcelona, 2018,

8.- DWORKIN Ronald en su “Justicia para erizos”, edit. Fondo de cultura económica, edición en español, México, 2014.

9.- FOUCAULT Michel, “microfísica del poder”, 2ª ed., edit. Edissa, España, 1980.

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11.- HOBBES Thomas, “Leviatán”, 2ª ed. En español, 18va reimpresión, Fondo de cultura económica, México, 2012.

12.- LUHMANN Niklas, Poder, 1ª ed., edit., Anthropos, México, 1995.

13.- MAQUIAVELO Nicolás, “El príncipe”, 22 ed. Porrúa, México, 2004, pág. 3.

14.- MÉNDEZ SILVA Ricardo, " El caso avena y otros." en Ferrer Mac-Gregor y Zaldívar lelo de Larrea (coords.), Estudios en homenaje a Héctor Fix- Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, Tomo IX, 1ª ed., México, U.N.A.M-MARCIAL PONS, 2008, págs. 969- 1013.

15.- MIRANDA ESTRAMPES Manuel, “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal”, edit. Ubijus, 2ª edición, México, 2018.

16.- MORENILLA ALLARD Pablo, "El proceso de Amparo ante el Tribunal Europeo de Derechos humanos" en Ferrer Mac-Gregor y Zaldívar lelo de Larrea (coords.), Estudios en homenaje a Héctor Fix- Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, Tomo IX, 1ª ed., México, U.N.A.M-MARCIAL PONS, 2008.

17.- NAVA TOVAR Alejandro, en “La institucionalización de la razón”, edit. Anthropos, UAM, 1ª ed., México, 2015.

18.- NIETZCHE Frederich, genealogía de la moral, visible en: www.ebooket.com

19.- POLANCO BRAGA Elías en su obra “Procedimiento Penal Nacional Acusatorio y oral”, edit, Porrua, 1ª ed., 2017.

20.- ROMERO MARTÍNEZ Juan Manuel, “Estudios sobre la argumentación Jurídica Principialista, edit. I.I.J., 2ª reimpresión, México, 2017.

21.- SCHMITT Carl, “El concepto de lo político”, 1ª ed., quinta reimpresión, edit. Alianza, México, 2009, págs. 49-105.

22.- UROSA RAMÍREZ Gerardo, “El juicio oral penal” edit. Porrúa, 1ª ed., México, 2015.

23.- WEBER Max, El político y el científico, en su versión digital en el sitio: www.bibliotecabasica.com.ar,

VII.- NOTAS AL PÍE DE PÁGINA.

_______________________________________________________________________

[1] Chul han Byung, “Sobre el Poder”, edit. Herder, 1ª ed., 3ra reimpresión, trad. Alberto Ciria, Barcelona, 2017.

[2] Ibidem, pp.11, 12.

[3] Maquiavelo Nicolás, El príncipe, 22 ed. Porrúa, México, 2004, pág. 3.

[4] Cfr. principalmente los capítulos I y X en donde expone ésta idea con mayor claridad, Ibídem.

[5] Nietzche Frederich, genealogía de la moral, visible en: www.ebooket.com

[6] Véase ésta idea que desarrolla Weber Max, El político y el científico, en su versión digital en el sitio: www.bibliotecabasica.com.ar, págs. 2-38, principalmente.

[7] Hobbes Thomas, Leviatán, 2ª ed. En español, 18va reimpresión, Fondo de cultura económica, México, 2012, pág. 137.

[8] Schmitt Carl, El concepto de lo político, 1ª ed., quinta reimpresión, edit. Alianza, México, 2009, págs. 49-105.

[9] Ibídem, pág. 56.

[10] Foucault Michel, microfísica del poder, 2ª ed., edit. Edissa, España, 1980.

[11] Luhmann Niklas, Poder, 1ª ed., edit., Anthropos, México, 1995.

[12] Chul han Byung, “Sobre el Poder”, edit. Herder, 1ª ed., 3ra reimpresión, trad. Alberto Ciria, Barcelona, 2017, pág. 18.

[13] Ibídem, véase el capitulo 3, metafísica del poder, en donde desarrolla su lectura sobre Hegel, pp.79-112.

[14] Ibídem , pp. 113-145.

[15] Cfr. Al respecto el Capitulo segundo titulado: El concepto de norma de derecho fundamental en la obra de la cual nos apoyamos en este punto del autor Alexy Robert, "Teoría de los Derechos Fundamentales", 1a ed., 3a reimpresión, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, págs. 47-80.

[16] Cfr. al respecto el trabajo de Morenilla Allard Pablo, "El proceso de Amparo ante el Tribunal Europeo de Derechos humanos" en Ferrer Mac-Gregor y Zaldívar lelo de Larrea (coords.), Estudios en homenaje a Héctor Fix- Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, Tomo IX, 1ª ed., México, U.N.A.M-MARCIAL PONS, 2008, págs. 819-887.

[17] Cfr. al respecto Méndez Silva Ricardo, " El caso avena y otros." en Ferrer Mac-Gregor y Zaldívar lelo de Larrea (coords.), Estudios en homenaje a Héctor Fix- Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, Tomo IX, 1ª ed., México, U.N.A.M-MARCIAL PONS, 2008, págs. 969- 1013.

[18] Cfr. Todos los documentos internacionales y la información que aludimos de la Corte Penal Internacional, en el siguiente portal electrónico: (www.iccnow.org/).

[19] Chul han Byung, “Psicopolítica”, Herder, 1ª ed., trad. Alfredo Bérges, Barcelona, 2014. Pág. 7.

[20] Chul han Byung, “La sociedad del cansancio”, edit. Herder, 2ª ed., trad. Arantzazu Saratxaga Arregi, Barcelona, 2012.

[21] Ibídem, pág. 31

[22] Chul han Byung, “La sociedad de la transparencia”, edit. Herder, Trad. Raúl Gabas, Barcelona, 2013.

[23] PND 2013-2018, pp. 108-110.

[24] Véase al respecto, el artículo 402 tercer párrafo y el 406 sexto párrafo del Código Nacional de Procedimientos Penales (en adelante C.N.P.P.) que establecen la norma de la carga de prueba para el órgano acusador que a su vez es requisito necesario de la sentencia de condena.

[25] El artículo 20, apartado A de la Carta Magna establece el rol adversarial al decir: “Ningún juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a proceso con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra, respetando en todo momento el principio de contradicción, salvo las excepciones que establece esta Constitución.”

[26] La CPEUM lo señala en su artículo 20, apartado A, con el lenguaje siguiente: “El proceso penal será acusatorio y oral. (…) I.- El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen.”

[27] Ibídem, “El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.”

[28] Cfr. al respecto los pros que compendia a favor de dichos principios, Polanco Braga Elías en su obra “Procedimiento Penal Nacional Acusatorio y oral”, edit, Porrua, 1ª ed., 2017, págs.. 84-90.

[29] Según lo establece, las Tesis de jurisprudencia localizables bajo los números de registro IUS números: 2006591, 2006592 y 2006593.

[30] Chul han Byung, “Psicopolítica”, Herder, 1ª ed., trad. Alfredo Bérges, Barcelona, 2014. Pp.16 y 17.

[31] Cfr, la definición que hace Benavente Chorres Hersbert, “La aplicación de la teoría del caso y de la teoría del delito en el proceso penal acusatorio y oral”, edit. Flores, 2ª ed., México, 2014, págs. 481 y 482.

[32] Véase el artículo 334, segundo párrafo del CNPP.

[33] “I. La individualización del o los acusados y de su Defensor; II. La identificación de la víctima u ofendido y su Asesor jurídico; III. La relación clara, precisa, circunstanciada y específica de los hechos atribuidos en modo, tiempo y lugar, así como su clasificación jurídica; IV. La relación de las modalidades del delito que concurrieren; V. La autoría o participación concreta que se atribuye al acusado; VI. La expresión de los preceptos legales aplicables; VII. El señalamiento de los medios de prueba que pretenda ofrecer, así como la prueba anticipada que se hubiere desahogado en la etapa de investigación; VIII. El monto de la reparación del daño y los medios de prueba que ofrece para probarlo; IX. La pena o medida de seguridad cuya aplicación se solicita incluyendo en su caso la correspondiente al concurso de delitos; X. Los medios de prueba que el Ministerio Público pretenda presentar para la individualización de la pena y en su caso, para la procedencia de sustitutivos de la pena de prisión o suspensión de la misma; XI. La solicitud de decomiso de los bienes asegurados; XII. La propuesta de acuerdos probatorios, en su caso, y XIII. La solicitud de que se aplique alguna forma de terminación anticipada del proceso cuando ésta proceda.”

[34] A nuestro criterio esta modificación resulta inconstitucional pues el quinto párrafo del artículo 19 de la Constitución Federal establece la garantía de litis cerrada pues “Todo proceso se seguirá forzosamente por el hecho o hechos delictivo en el auto de vinculación a proceso”, violando con ello la garantía de seguridad jurídica, al modificar, agravando, la situación jurídica del acusado. Véase al respecto la opinión de Urosa Ramírez Gerardo, “El juicio oral penal” edit. Porrúa, 1ª ed., México, 2015. Pág. 204.

[35] “La acusación sólo podrá formularse por los hechos y personas señaladas en el auto de vinculación a proceso, aunque se efectúe una distinta clasificación, la cual deberá hacer del conocimiento de las partes. Si el Ministerio Público o, en su caso, la víctima u ofendido ofrecieran como medios de prueba la declaración de testigos o peritos, deberán presentar una lista identificándolos con nombre, apellidos, domicilio y modo de localizarlos, señalando además los puntos sobre los que versarán los interrogatorios.”

[36] Los fundamentos descansan en el artículo 17 tercer párrafo de la Constitución Federal así como lo previsto en los artículo 183 al 210, 344 primer párrafo, todos del CNPP.

[37] Véase al respecto sobre su origen, contenidos y alcances del tema, la obra de Miranda Estrampes Manuel, “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal”, edit. Ubijus, 2ª edición, México, 2018.

[38] Chul Han Byung, “Muerte y alteridad” edit. Herder, trad. De Alberto Ciria, 2ª ed., Barcelona, 2018, págs. 19 y 20, de donde se tomo la cita textual.

[39] Ibídem, págs. 49-72.

[40] Ibídem, pág. 123

[41] Al respecto, resulta interesante el desarrollo que hace Dworkin Ronald en su “Justicia para erizos”, edit. Fondo de cultura económica, edición en español, México, 2014. El modelo dworkiniano coincide con la crítica al programa positivista del common law, desde otro lado, con base en la fabula que presenta Chul han, se podría desarrollar un modelo crítico para describir la Justicia penal para Topos y serpientes.

[42] Véanse la obra de “Psicopolítica. Neoliberalismo y nuevas técnicas de poder”, Herder, trad. Alfredo Bergés, Barcelona, 2014, de donde abrevamos en estos comentarios.

[43] Cfr, por ejemplo, la lectura analítica que hace Nava Tovar sobre la filosofía del derecho de Robert Alexy, en “La institucionalización de la razón”, edit. Anthropos, UAM, 1ª ed., México, 2015.

[44] Cfr. al respecto, el compendio de este pensamiento en Romero Martínez Juan Manuel, “Estudios sobre la argumentación Jurídica Principialista, edit. I.I.J., 2ª reimpresión, México, 2017.