CRIMINAL COMPLIANCE Y RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS MORALES. Aspectos fundamentales.

1. EL LENGUAJE DEL COMPLIANCE PENAL.

El fenómeno criminal se transforma y evoluciona junto con la sociedad misma, es su forma de organizar la potestad punitiva del Estado frente al contrato social contemporáneo. Representa también la estructura y ejercicios del ius puniendi. Así, la sociedad posmoderna rompe con el antiguo apotegma formulado por Fieschi en el Siglo XIII: societas delinquere non potest.

La Política criminal toma una doble dimensión en el tema del compliance penal pues figura como el proceso en el que toma aplicación la pena pública y es a su vez, el producto derivado de los fenómenos en donde se desenvuelve tal proceso. En este contexto, se entiende con claridad que el termino anglosajón –compliance- haya surgido como fenómeno reaccionario de varias empresas de Estados Unidos de Norte América con el fin de prevenir y erradicar actividades de corrupción privada (bribery) y monopolios (antitrust).[1] De esta forma, compliance es, históricamente, Política empresarial y derecho penal económico.

En pleno siglo XXI, tenemos varias ideas respecto a lo que entendemos hoy por compliance. Su traducción gramatical nos indica que se trata de cumplimiento normativo de organizaciones y esto de forma necesaria, es cumply with -cumplir con- el Marco Legal de un sistema normativo local, regional, nacional y supranacional. Al no existir un sistema que regule todas las actividades de alguna organización, los ámbitos de cumplimiento se articulan en los de la norma: espacial, temporal y personal, los principales.

En el foro del derecho anglosajón, compliance se refiere a una determinada actividad que se desarrolla dentro del marco de las normas jurídicas que regulan esa actividad,[2] de ahí que el principio que anima esa actividad y por virtud de lo cual la permite el Estado, es la auto-regulación de la organización privada como auxiliar del derecho penal contemporáneo. El principio de auto regulación o vigilancia se identifica con el vocablo alemán (Selbstüberwachung), y con los vocablos ingleses self policing o self control.

Con esto llegamos a la concepción que denota su especificidad en el fuero jurídico penal.[3] El Compliance penal se traduce en la obligación de las organizaciones de establecer mecanismos internos que prevengan que determinadas personas físicas, directivos, empleados o sujetos vinculados a la organización, cometan dentro o en beneficio de ésta, delitos. Además, se refiere a la ejecución de las políticas criminales en procedimientos con el fin de garantizar que la organización cumpla el marco normativo aplicable a sus actividades.

También, cuando hablamos del Programa de cumplimiento penal -criminal compliance program- nos referimos al plan de ejecución cuyo objetivo primordial es prevenir la comisión de delitos y en su caso, ponerlos en conocimiento de la autoridad penal. Asimismo, se suele identificar el Código de compliance como el garante del cumplimiento de los compromisos establecidos en el Código ético de la organización.[4] Dicho Código o Programa de cumplimiento penal debe poder articular el control del riesgo penal a través de Protocolos que permitan identificar las dinámicas de esa organización, la gestación de conductas delictivas y la toma de acciones para la evitación de la pena. El principio de diligencia debida (due diligences) debe también permitir optimizar los principios del Código de compliance en las operaciones corporativas y financieras más sensibles para el funcionamiento de la organización.

2. ESTÁNDARES INTERNACIONALES.

Los estándares supra-nacionales del cumplimiento normativo penal se han gestado en el derecho comparado a partir de la permisión que los Poderes Públicos nacionales han establecido bajo el principio de auto-regulación criminal. En dicha función, las organizaciones privadas han ido normalizando técnicas y procedimientos más o menos homogéneos de actividades, temas e intereses comunes a las organizaciones privadas. Desde luego, la irrupción del derecho penal en el fenómeno económico[5], ha promovido la creación de directrices, guías y parámetros de operación auto regulada del sistema capitalista, transformando así su relevancia en un tema mundial.

Bajo esta premisa, es que la Organización Internacional de Normalización ISO fundada en 1947, promueve la creación de procedimientos transparentes y participativos que permitan nutrirse de la experiencia comparada. Desde el primer estándar nacional sobre Compliance (Australian estándar AS 3806) diversas asociaciones han gestado los Parámetros internacionales en Guías, directrices y Protocolos de actuación: ANSI de los Estados Unidos de América, AFNOR en Francia, DIN en Alemania, UNI en Italia y la Asociación Española de Normalización (UNE) en España; principalmente.

La agenda y creación de los estándares responde a la exigencia de los problemas nacionales compartidos. La BS 10500 creada por la British standards Institution (Anti-bribery Managments Systems) publicada en el año 2011 sigue siendo considerada como la Guía más avanzada en anti-soborno, siendo el núcleo de elaboración de la actual ISO 3701 ABMS. Sin duda, este baremo debe ocupar el mayor de los esfuerzos de las organizaciones en México.

ISO se ocupa también de simplificar el lenguaje de operación. Un ejemplo es el concepto de organización. No toda persona jurídica es una persona moral pero si toda persona moral (incluida la empresa) es una organización, luego entonces es un término que simplifica e integra las estructuras legales y corporativas, que permite un mejor manejo. Asimismo, los parámetros de ISO se traducen en sistemas de gestión organizacional que funcionan a través de una estructura de alto nivel (High Level Estructure –HLS-) con el objetivo de crear conceptos básicos comunes a partir del derecho anglosajón –common law-.

Las especificaciones (tipo A) y las líneas directivas (tipo B) son una clasificación que mantiene ISO a fin de entender la relevancia de aplicación de los HLS en los sistemas de gestión organizacional. Se deben aplicar de forma obligatoria en las primeras pues se califican como certificables y en lo posible en las segundas pues estas no son objeto de certificación. Las HLS están organizadas en diez capítulos que se identifican con puntos clave o temas control en la organización: objeto, campo de aplicación, normas de conducta, planificación, liderazgo, operación, contexto, mejora, normas de consulta y evaluación.

A su vez, es relevante precisar que ISO opera a través de una metodología principialista que permite simplificar y reservar las aplicaciones a los fines de cada organización. Proporcionalidad, sujeción a la Ley, aproximación basada en el riesgo, mejora continua, seguridad razonable, transparencia y claridad; son los principios rectores de lo que delinea al día de hoy, constituirá un sistema internacional de compliance penal.

El estándar ISO 19600 partió del ISO Australiano AS3806: 2006, pionero en la materia. Es del Tipo B, esto es, de directrices o recomendaciones (no certificable). Su objetivo primordial es servir como un sistema de gestión de buenas prácticas organizacionales, en él se abandona el concepto tan criticado de oficial de cumplimiento optando por el de función, permitiendo que la función de compliance se ajuste a las necesidades de la organización y legislación regional.

Uno de sus principales elementos es construir una Política de compliance en donde convergen los Códigos de Ética y las estrategias de Política criminal afines a los problemas que desea resolver la organización. Asimismo, detalla directrices de calidad para construir Programas de cumplimiento normativo in compliance with the codes. Actualmente, junto con ISO 37001 (tipo A), conforman el Modelo internacional y referente obligado para que toda organización empresarial logre su propio sistema normativo de cumplimiento penal, con todos los beneficios que conlleva tal reto y también, con los perjuicios implicados en caso de no hacerlo.

Los estándares de ISO no agotan los parámetros supranacionales de cumplimiento normativo penal, por lo que es relevante integrar en su construcción, el sistema convencional que ofrecen los tratados internacionales bilaterales o multilaterales así como nutrirse de los compromisos que los Poderes públicos celebran con los Organismos internacionales.

Asimismo, en la medida que se profundice en las resoluciones y jurisprudencia que desarrollan las cortes judiciales internacionales, se podrá focalizar la solución de los problemas que a cada organización ocupen. Sin duda alguna, la expertise en el control constitucional y convencional resulta una plusvalía para los intereses de las organizaciones empresariales con actividad en México y otros Países.

3. LA POLÍTICA CRIMINAL DE LAS ORGANIZACIONES EN MÉXICO.

Las necesidades de responsabilizar a las personas morales en nuestro País obedecen al problema de la criminalidad de los entes colectivos, principalmente. El tema hunde sus raíces en la Política criminal[6] que ejercen los Poderes públicos enfocada a evitar y sancionar las conductas delictivas que surgen en el seno de las organizaciones privadas (primordialmente con fines de lucro) o bien están íntimamente relacionadas a ellas.

La primera preocupación que debe ocupar la profesionalización del Compliance penal por parte de la empresa, es justo la Política criminal del Estado Mexicano sobre el fenómeno de criminalidad organizacional.

La primeras Políticas criminales del sistema penal vigente nos remiten al Plan Nacional de desarrollo 2007-2012. En su objetivo 4 relativo a Modernizar el sistema de justicia penal, en específico el 4.4 se encuentra la directiva criminal de promover la implementación gradual de los juicios orales. Por su relevancia, en el objetivo 10 consistente en combatir a la corrupción de forma frontal, se encuentra un primer antecedente de compliance penal:

“ESTRATEGIA 10.5 Fortalecer los sistemas de prevención, supervisión y control de la corrupción. El costo de la corrupción existente en el país es muy alto, tanto en términos económicos como en el daño que causa a los valores y principios éticos de las personas y las instituciones.

Es correcta la apreciación ciudadana respecto de la corrupción que subsiste en una proporción significativa de la actividad pública y privada.

Lo anterior se entiende si se advierte que los mecanismos e instancias de control existentes no están orientados a detectar específicamente prácticas de corrupción, y se abocan primordialmente a verificar el cumplimiento estricto de la normatividad. Los mecanismos que permitirían controlar y mejorar sistemáticamente los procesos de trabajo y organizacionales para transparentar y hacer eficiente la prestación de los servicios públicos son deficientes, además de que subsiste el enfoque correctivo, lo que sigue ocasionando grandes pérdidas de recursos.

El Gobierno Federal no sólo continuará con mayor rigor los sistemas preventivos y correctivos que han mostrado su eficiencia, sino que se ampliarán las estrategias y acciones para abatir los índices de corrupción y generalizar el apego a la legalidad en el ejercicio del servicio público. Asimismo, propiciará la colaboración de la ciudadanía para evitar y, en su caso, sancionar las conductas ilegales.”[7]

El enfoque de dicha Política excluía la responsabilidad penal de las organizaciones privadas, si bien se destaca el tema de corrupción en las actividades privadas, las limitaciones de la vía correctiva así como el énfasis de implementar sistemas prevención, supervisión, control y sanción de la corrupción.

Como se lee de la exposición de motivos del Decreto de reforma constitucional del 18 de Junio del año 2008, las directivas y principios del PND 2007-2012 tomaron contenido en dicha reforma, de ahí que sea imprescindible recurrir a su texto pues en él se plasmó la política criminal gestacional de nuestro actual Sistema penal Acusatorio de corte adversarial y oral.

Por su parte, el PND 2013-2018 ideó una Política de implementación del Sistema Penal Acusatorio y complementariedad al Plan anterior en materia de prevención del delito. Sus principales estrategias y líneas de acción que impulsaron sus Políticas criminales son las siguientes:

Estrategia 1.3.1. Aplicar, evaluar y dar seguimiento del Programa Nacional para la Prevención Social de la Violencia y la Delincuencia:

• Crear y desarrollar instrumentos validados y de procedimientos para la prevención y detección temprana de actos y condiciones que puedan auspiciar la comisión de delitos que afecten el funcionamiento del sistema social.

• Implementar y dar seguimiento a mecanismos de prevención y detección de actos, omisiones y operaciones que pudieran favorecer la comisión de los delitos de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, a través de la recepción, análisis y diseminación de los reportes de operaciones que emitan las instituciones financieras y demás personas obligadas a ello.

Objetivo 1.4. Garantizar un Sistema de Justicia Penal eficaz, expedito, imparcial

y transparente. Estrategia 1.4.1. Abatir la impunidad.

• Proponer las reformas legales en las áreas que contribuyan a la efectiva implementación del Sistema de Justicia Penal Acusatorio.

Estrategia 1.4.2. Lograr una procuración de justicia efectiva.

• Proponer las reformas constitucionales y legales que permitan la expedición de un Código de Procedimientos Penales Único y una Ley General Penal.”[8]

En las anteriores directivas se expresan las premisas político-legislativas del fenómeno criminal inmerso en las organizaciones privadas, de esta forma, en el PND 2013-2018 es donde se pone énfasis en la implementación de mecanismos de prevención, detección de actos, omisiones y operaciones que afecten el funcionamiento social.

Bajo la anterior administración ejecutiva federal, el Código Nacional de Procedimientos penales se publicó en el Diario Oficial de la Federación el día 5 de Marzo del 2014. Cobró vigencia en términos de su artículo segundo transitorio, en todo el País a partir del 18 de Junio del año 2016. El Decreto de reforma de fecha 16 de Junio del año 2016, reformó diversas disposiciones en materia penal integrando en un procedimiento penal para personas jurídicas el esquema normativo de responsabilidad penal para las empresas vigente al día de hoy.

Al mes de Marzo del año 2019 aún se encuentra pendiente la emisión del PND 2019-2024, sin embargo, la actual administración del Poder ejecutivo federal ha sido clara en la comunicación de sus Políticas en contra del crimen inmerso en las empresas privadas. Es muy probable que por primera vez en la historia de la política criminal mexicana, el combate de la Corrupción, lavado de dinero, “delitos de cuello blanco, azul”, y demás conductas delictivas relacionadas al sector empresarial; constituyan ejes torales de la Política ejecutiva federal. Con todo, las empresas con actividad en México deben construir su profesionalización en compliance penal a partir de la dimensión Político-criminal si es que desean potencializar sus actividades comerciales.

4. EL MODELO DE RESPONSABILIDAD PENAL EN MÉXICO.

Al menos dos modelos o tipos de responsabilidad penal para las organizaciones han sido desarrollados por la dogmática penal. El modelo clásico o vicarial en donde el individuo es el prototipo de imputación de la acción penal de los delitos cometidos con medios de la persona moral, bajo el amparo o beneficio de ésta. Por su parte, el modelo de imputación colectiva en donde se le atribuye responsabilidad a la persona moral por defectos en la organización. El modelo mixto reconoce la imputación de los dos modelos con independencia de que la acción penal se ejerza en contra de un individuo y/o persona moral.

Como veremos a continuación, en México el Código Nacional de Procedimientos penales pasó del modelo clásico de imputación (artículo 421 de su texto original) al modelo de imputación mixto previsto en el numeral 421 del texto reformado por decreto de fecha 17 de Junio de 2016:

“Artículo 421. Ejercicio de la acción penal y responsabilidad penal autónoma.

Las personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización.

(…)

No se extinguirá la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando se transformen, fusionen, absorban o escindan. En estos casos, el traslado de la pena podrá graduarse atendiendo a la relación que se guarde con la persona jurídica originariamente responsable del delito.

(…)

La responsabilidad penal de la persona jurídica tampoco se extinguirá mediante su disolución aparente, cuando continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de sus clientes, proveedores, empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.”

En las anteriores disposiciones normativas hoy vigentes se reconoce el modelo de imputación colectivo y por defecto en el control de su organización. Además, se extiende su responsabilidad pese a las operaciones que tienden a la extinción de la persona moral, reservando al momento de individualización de la pena su graduación respecto al vínculo con la persona responsable original.

“Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho.

Las causas de exclusión del delito o de extinción de la acción penal, que pudieran concurrir en alguna de las personas físicas involucradas, no afectará el procedimiento contra las personas jurídicas, salvo en los casos en que la persona física y la persona jurídica hayan cometido o participado en los mismos hechos y estos no hayan sido considerados como aquellos que la ley señala como delito, por una resolución judicial previa. Tampoco podrá afectar el procedimiento el hecho de que alguna persona física involucrada se sustraiga de la acción de la justicia.”

La norma de disociación de la acción penal o reconocimiento mixto de imputación, se deduce de las disposiciones anteriores, de esta forma, el Órgano técnico de investigación y acusación cuenta con amplias facultades para ejercitar una de tipo individual con independencia de la colectiva y viceversa.

Asimismo, el modelo mixto de imputación establece límites respecto a la responsabilidad penal de los entes públicos, desplazando su imputación al modelo clásico:

“El Ministerio Público podrá ejercer la acción penal en contra de las personas jurídicas con excepción de las instituciones estatales, independientemente de la acción penal que pudiera ejercer contra las personas físicas involucradas en el delito cometido.”

Finalmente, el modelo positiva una norma de numerus clausus cerrada de los delitos materia de imputación para las personas morales, al establecer:

"Las personas jurídicas serán penalmente responsables únicamente por la comisión de los delitos previstos en el catálogo dispuesto en la legislación penal de la federación y de las entidades federativas."

Dicha norma de “casos cerrados” se reglamentó en el artículo 11 bis del Código Penal Federal al establecer un catálogo de los delitos materia de imputación colectiva, empero, su textura es abierta al autorizar otros supuestos previstos en legislación expresa aplicable. En la mayoría de las entidades federativas se observa la tendencia de legislar por textura abierta al establecer sólo las reglas de imputación, proceso y sanción pero no delimita el catálogo de delitos objeto de imputación a una persona moral. Los artículos 27 y 27 bis del Código Penal del Distrito Federal (Ciudad de México) representan dicha ruta legal a nivel nacional. Con lo anterior, el modelo de imputación mixta coloca a las personas morales como objeto de la pretensión punitiva del Estado.

5.-HACIA UNA CULTURA DE COMPLIANCE PENAL.

El derecho penal debe ser el vehículo (y no el obstáculo) para lograr la prevención del delito y evitación de la pena. Así, bajo el modelo punitivo de los colectivos, se les reconoce el carácter de victimas con el cúmulo de derechos y acciones que establece la Ley General en la materia. Ahora, bajo la regla de que las corporaciones sean las que controlen el riesgo penal (auto-regulación), se erige un poder punitivo privado en la medida que se desarrolle una cultura de legalidad desde el seno de las organizaciones, máxime empresariales.

En definitiva, las malas prácticas deben ser objeto de evitación y en su caso, de denuncia y sanción penal. Tan sólo en el catalogo de delitos previstos en el artículo 11 bis del Código Penal Federal, imputables a personas jurídicas, se tipifican la gran mayoría de las actividades financieras, fiscales, mercantiles, en materia de derechos de autor, propiedad industrial, crédito, hidrocarburos, medio ambiente, etc; que ocupan la actividad corporativa.

En nuestro País, el camino a la profesionalización de las personas morales aun está por andarse. La capacitación constante de las empresas y desde luego, la de los operadores juridico-penales, será imprescindible si es que queremos contribuir a legitimar el criminal compliance como en un eje rector de la Política criminal mexicana.

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[1] Véase al respecto de los antecedentes, Gómez Jara Diez Carlos, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Estados Unidos de América, Ara editores, 1ª edición peruana, Perú, 2010.

[2] Hormazábal Malarée, Hernán, “Que es el compliance”, texto disponible en: www.hernanhormazbalmalaree.com/2017/03/10/que-es-el-compliance/

[3] Las concepciones que describimos se desarrollan en la siguiente obra: Bajo Fernández, B. Feijoo Sánchez y C. Gómez Jara Diez, “Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, edit. Thomson, Reuters, Navarra, 2012.

[4] Esta visión se desarrolla mayormente en la perspectiva española. Cfr., por ejemplo, Puyol Javier, “Criterios prácticos para la elaboración de un Código de Compliance”, edit. Tirant lo Blanch, 1ª ed., 2016.

[5] Este fenómeno se discute actualmente de forma intensa, al respecto Véase: Feijoo Sánchez, “El fundamento de la responsabilidad penal de las empresas y otras personas jurídicas: un debate interminable”, en minal contemporáneas: homenaje a Bernd Schünemann, 2ª ed., Lima, 2014.

[6] A decir verdad, la preocupación sobre la dimensión preventiva del fenómeno criminal nos llevó a la fundación misma de la Ciencia Política criminal. Al respecto, Roxin Claus, “Política criminal y sistema de derecho penal”, edit. Hammurabi SNL, 2ª ed., 1ª reimpresión, Buenos aires, octubre de 2002.

[7] Véase el PND 2007-2017, pp. 63 y 64 de donde se tomó la cita.

[8] PND 2013-2018, pp. 108-110.